膠東在線4月23日訊(通訊員 魏文彬) 隨著煙臺(tái)自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，越來(lái)越多的外資企業(yè)和外籍人士來(lái)區(qū)務(wù)工，新型的勞動(dòng)爭(zhēng)議也不斷涌現(xiàn)，外國(guó)人在華工作是否可以享受帶薪年休假待遇呢？煙臺(tái)開(kāi)發(fā)區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議調(diào)解仲裁院工作人員對(duì)此進(jìn)行解析：

　　案情簡(jiǎn)介：

　　LUC于2012年12月到某外資公司擔(dān)任總經(jīng)理職務(wù)，雙方訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同約定LUC每月稅后工資35000元，每年可享受25天的帶薪年休假假期，后公司因經(jīng)營(yíng)困難拖欠LUC的帶薪年休假工資。LUC向仲裁委提出申請(qǐng)，要求：被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人2013年至2020年的帶薪年休假工資80459.75元。

　　公司認(rèn)可雙方勞動(dòng)合同的確約定了25天的帶薪年休假，但主張?jiān)摷s定遠(yuǎn)高于國(guó)家法律規(guī)定，且2013年至2018年的帶薪年休假工資已過(guò)仲裁時(shí)效，不同意支付，同意按法律規(guī)定的天數(shù)支付。

　　仲裁裁判：

　　仲裁庭裁決公司支付LUC的2019年和2020年的共計(jì)10天的法定的帶薪年休假工資及40天帶薪休假工資。

　　相關(guān)法律分析：

　　一、外國(guó)人在華就業(yè)期間是否享受帶薪年休假的相關(guān)法律規(guī)定。

　　根據(jù)《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》第五條規(guī)定，“用人單位聘用外國(guó)人須為該外國(guó)人申請(qǐng)就業(yè)許可，經(jīng)獲批準(zhǔn)并取得《中華人民共和國(guó)外國(guó)人就業(yè)許可證書(shū)》(以下簡(jiǎn)稱許可證書(shū))后方可聘用”。由此可見(jiàn)，外國(guó)人與中國(guó)境內(nèi)用人單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系，以外國(guó)人取得外國(guó)人工作許可證為前提，外國(guó)人在取得上述許可證書(shū)后才在法律意義上獲得在我國(guó)的合法勞動(dòng)主體資格。按照《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》第二十三條規(guī)定，“在中國(guó)就業(yè)的外國(guó)人的工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生以及社會(huì)保險(xiǎn)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。其勞動(dòng)權(quán)益受我國(guó)相關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)享受法定帶薪年休假待遇。

　　根據(jù)《職工帶薪年休假條例》及《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》的相關(guān)規(guī)定，LUC每年可享受5天的法定帶薪休假。

　　另，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，LUC只能享受2019年和2020年的帶薪年休假待遇。

　　二、實(shí)務(wù)中的常見(jiàn)問(wèn)題

　　(一)如何計(jì)算外國(guó)人帶薪年休假的累積工作時(shí)間？

　　1、累計(jì)工作時(shí)間的認(rèn)定。

　　在實(shí)踐操作中，對(duì)于累計(jì)工作時(shí)間認(rèn)定問(wèn)題，外國(guó)人無(wú)人事檔案，可根據(jù)其取得工作許可證后與其他境內(nèi)用人單位簽訂的勞動(dòng)合同或者其他可以證明存在全日制用工關(guān)系的證明材料確認(rèn)其在到該用人單位之前在中國(guó)境內(nèi)工作的累計(jì)工作時(shí)間。

　　2、外國(guó)人在中國(guó)境外的工作年限是否可以計(jì)入帶薪年休假的累積工作年限？

　　筆者認(rèn)為，外國(guó)人在中國(guó)境外的工作年限可以基本分為三種情形：第一、外國(guó)人在來(lái)華工作前，在中國(guó)境外的外資企業(yè)的工作年限是否可以計(jì)入帶薪年休假的累積工作年限？第二、外國(guó)人在來(lái)華工作前在中國(guó)境外的中資企業(yè)的工作年限是否可以計(jì)入帶薪年休假的累積工作年限？第三、外國(guó)人來(lái)華工作后，被中國(guó)境內(nèi)企業(yè)派往國(guó)外工作的年限是否可以計(jì)入帶薪年休假的累積工作年限？

　　根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第二條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位(以下稱用人單位)和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的職工，適用本辦法”。因此外國(guó)人與中國(guó)境外單位建立的勞動(dòng)關(guān)系不屬于上述規(guī)定的調(diào)整范圍，故上述第一種和第二種情形一般不計(jì)入計(jì)算法定帶薪年休假的累計(jì)工作時(shí)間。

　　外國(guó)人由國(guó)內(nèi)單位派遣到國(guó)外工作的年限，一般可以累計(jì)計(jì)算，但需綜合考慮公司對(duì)派駐海外人員的年休假制度有無(wú)特別規(guī)定及該派駐國(guó)對(duì)于帶薪年休假的相關(guān)法律規(guī)定。

　　綜上，筆者認(rèn)為，外國(guó)人計(jì)算帶薪年休假的累計(jì)工作年限應(yīng)從外國(guó)人取得外國(guó)人工作許可證之日開(kāi)始計(jì)算，并根據(jù)其在到該用人單位之前與其他境內(nèi)用人單位簽訂的勞動(dòng)合同或者其他可以證明存在全日制用工關(guān)系的證明材料確認(rèn)其在中國(guó)境內(nèi)工作的累計(jì)工作時(shí)間。而境外工作年限，除由國(guó)內(nèi)單位派遣到國(guó)外工作的年限，可以累計(jì)計(jì)算外，其他情形不可累計(jì)計(jì)算。

　　(二)用人單位與其外籍員工是否可以約定帶薪年休假？雙方約定的帶薪休假超出法律規(guī)定，該如何處理？

　　法定帶薪年休假屬于法定假期，其享受條件、休假時(shí)間、未休補(bǔ)償?shù)染�需遵守法律相關(guān)規(guī)定。雙方不得就法定帶薪年休假進(jìn)行約定。

　　但鑒于外國(guó)人存在回國(guó)探親的特殊情況，在用人單位依法保障勞動(dòng)者享有法定帶薪年休假的前提下，雙方可以通過(guò)規(guī)章制度規(guī)定或者勞動(dòng)合同制定或者另行約定的方式約定法定帶薪年休假以外的企業(yè)帶薪休假。

　　筆者認(rèn)為，此種企業(yè)帶薪休假屬于獎(jiǎng)勵(lì)福利性質(zhì)的不應(yīng)受法律關(guān)于法定帶薪年休假規(guī)定的調(diào)整。即首先應(yīng)按照規(guī)定支付法定的帶薪年休假待遇，剩余的帶有獎(jiǎng)勵(lì)福利性質(zhì)的企業(yè)帶薪休假則看雙方對(duì)此是否有特別約定：如，是否僅限于帶薪休假，如不休假是否支付待遇，待遇按照何標(biāo)準(zhǔn)支付等。如有約定則從約定，沒(méi)有約定的或者約定不明確的，才由法律進(jìn)行認(rèn)定和調(diào)整。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。合同的訂立體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意思自治，即當(dāng)事人在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，可以通過(guò)訂立合同處分自己的權(quán)利。本案中，雙方簽訂的勞動(dòng)合同有對(duì)帶薪年休假的特別約定，該約定是雙方的真實(shí)意思表示、是協(xié)商一致的結(jié)果，且沒(méi)有違反現(xiàn)行的法律規(guī)定，是合法有效的，應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，但該約定帶薪休假天數(shù)高于法定標(biāo)準(zhǔn)。雖然雙方對(duì)超出法定帶薪年休假部分處理及未休待遇問(wèn)題并未作出明確約定。但參照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第六十一條、第六十二條的規(guī)定，公司的主張明顯違反了雙方約定及誠(chéng)實(shí)信用原則，故仲裁庭對(duì)其主張不予認(rèn)可，除依法支持申請(qǐng)人的5天的法定的帶薪年休假工資外，剩余的20天以申請(qǐng)人解除前12月的平均工資為標(biāo)準(zhǔn)支付其一倍的帶薪休假工資。（實(shí)習(xí)編輯 邢呂琰）